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     【典型案例】

　　周某，，，，，中共党员，，，，，A县水务公司董事长。。。。。。。。2014年2月，，，，，A县水务公司作为业主单位对外公开招标一水库建设项目，，，，，周某欲通过该项目谋利，，，，，但其认为直接收钱的方式不安全，，，，，为掩人耳目，，，，，其欲自己先承接该项目，，，，，再以转让项目为名收受他人好处费。。。。。。。。5月，，，，，周某委托专门从事帮助他人投标的中间人叶某，，，，，寻找到具有相应资质的甲公司，，，，，通过挂靠甲公司参与该项目投标，，，，，投标的相关费用由周某支付。。。。。。。。为保证甲公司顺利中标，，，，，周某向负责该项目招标代理公司“打招呼”，，，，，要求设置投标公司资质、增加技术标准等有利于甲公司的招标条件。。。。。。。。10月，，，，，周某挂靠甲公司顺利中标该项目。。。。。。。。11月，，，，，周某找到个体工程老板陈某，，，，，通过签订内部承包协议的方式，，，，，将该项目转让给陈某，，，，，收受陈某220万元。。。。。。。。

　　【分歧意见】

　　本案中对于周某的行为应如何定性，，，，，有两种不同意见。。。。。。。。

　　第一种意见认为：周某通过招投标程序中标项目，，，，，投入了一定的劳动和资金，，，，，后通过交易，，，，，将项目转让给工程老板陈某获利，，，，，属于违规从事营利活动的违纪行为。。。。。。。。

　　第二种意见认为：周某利用职务便利，，，，，通过承接工程项目并转卖的方式，，，，，获取巨额利益，，，，，本质上属于“以权换利”，，，，，并非正常的经营行为，，，，，不能简单地以违纪进行评价，，，，，应当以受贿罪论处。。。。。。。。

　　【评析意见】

　　笔者同意第二种意见，，，，，具体分析如下：

　　一、周某的行为不属于违规从事营利活动

　　《中国共产党纪律处分条例》第九十四条列举了违规从事营利活动的几种情形，，，，，如违反有关规定经商办企业、拥有非上市公司（企业）的股份或者证券、从事有偿中介活动等。。。。。。。。这里所指的从事营利活动是一种正常经营行为，，，，，行为人虽然违规，，，，，但实际投入了资金、技术、劳动力或知识产权等生产要素，，，，，参与了经营或管理，，，，，承担投资风险，，，，，分得利润正当合理，，，，，不以利用职务之便为要件。。。。。。。。本案中，，，，，周某挂靠公司参与项目“投标”，，，，，后通过“交易”将项目转卖获利，，，，，表面上看似有一定的经营行为，，，，，但其所从事的并非正常的经营活动，，，，，没有对社会其他不特定对象开展业务，，，，，而是完全围绕其职务和职权开展，，，，，周某利用职务便利承接下工程项目后，，，，，亦不开展实际建设，，，，，而是直接转卖，，，，，不承担经营风险，，，，，坐享收益，，，，，不符合市场经营行为的特征，，，，，抛开周某职权因素，，，，，毫无投资经营的痕迹浚浚？？？？？裳，，，，，不属于违规从事营利活动的范畴。。。。。。。。

　　值得注意的是，，，，，行为人是否真正实施了经营管理活动，，，，，是认定行为人构成违纪或者犯罪的关键要素之一。。。。。。。。就本案而言，，，，，如果周某利用职务之便获取工程项目后，，，，，将工程项目实施完毕赚取工程利润，，，，，虽然其系利用职权获得了相关工程项目，，，，，但实际投入了工程项目建设，，，，，一般应当认定为违规从事营利活动的违纪问题。。。。。。。。如承揽工程系为掩盖非法谋利，，，，，比如利用职权获得明显高于正常收益的利益，，，，，应当精准识别隐性腐败问题，，，，，依规依纪依法认定处理。。。。。。。。

　　二、周某的行为本质上是权钱交易，，，，，构成受贿罪

　　受贿罪的本质是权钱交易，，，，，从受贿罪保；；；；さ姆ㄒ胬纯，，，，，国家工作人员利用职权为他人谋利，，，，，只要从整体上收受了不应获得的利益，，，，，即应予充分评价。。。。。。。。所以，，，，，对受贿罪的认定不能仅看外在形式，，，，，应充分考量行为人主观意图、客观表现、危害后果等，，，，，从实质上进行把握。。。。。。。。本案中，，，，，周某主观上有以权谋私的犯意，，，，，客观上采取了先利用职务便利承接工程，，，，，再转让项目实施权的方式收受财物，，，，，其利用职权谋利在先，，，，，主动寻找行贿人在后，，，，，获取的财物与其职权以及职务行为具有高度的关联性，，，，，转让工程项目获利的220万元，，，，，系以其权力为基础获得的交易对价，，，，，对此周某与工程承包方具有共同的概括认知，，，，，本质上是一种权钱交易行为，，，，，其承接、转让工程均为其实现犯罪的手段，，，，，不影响受贿罪的认定。。。。。。。。

　　有种观点认为，，，，，本案中，，，，，个体工程老板陈某通过送给周某220万元，，，，，获取了该项目的实际实施权，，，，，其主观上认为是一种转让项目的市场交易行为，，，，，并无行贿的故意，，，，，不构成行贿罪，，，，，既然陈某不构成行贿，，，，，那么周某是收受谁的贿赂？？？？？？？？没有行贿人，，，，，哪里来的受贿人？？？？？？？？

　　笔者认为，，，，，陈某的行为是否构成行贿并不影响对周某行为性质的认定。。。。。。。。行贿与受贿，，，，，传统上属于对合犯，，，，，属于事实上的共同犯罪范围，，，，，通常情况下行贿方与受贿方的行为均成立犯罪，，，，，但并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪。。。。。。。。实践中，，，，，仅一方的行为成立犯罪的现象大量存在。。。。。。。。例如，，，，，因被勒索给予财物，，，，，没有获得不正当利益的，，，，，不是行贿，，，，，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。。。。。。。。再如，，，，，为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，，，，，不是行贿，，，，，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。。。。。。。。所以，，，，，对于受贿与行贿行为，，，，，应该以其各自的犯罪构成评判其行为的性质。。。。。。。。而且，，，，，实践中有关公职人员为了规避调查，，，，，通过转包工程收受财物的情况已经成为工程领域的潜规则。。。。。。。。陈某对转包并无相关成本，，，，，所谓转包费系向公职人员利益输送应当具有明知，，，，，其行为符合行贿犯罪的构成。。。。。。。。

　　综上所述，，，，，周某的行为是一种权钱交易的受贿行为，，，，，而非违规从事营利活动的违纪行为。。。。。。。。（宋蕾 ）